Sulla irretroattività del principio di tassatività delle clausole di esclusione e sull’esame del ricorso incidentale

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014 n. 9

L’art. 4, co. 2, lett. d), nn. 1 e 2, d.l. 13 maggio 2011, n. 70 – Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia – che ha aggiunto l’inciso <<Tassatività delle cause di esclusione>> nella rubrica dell’articolo 46, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), e nel corpo dello stesso ha inserito il comma 1-bis – non costituisce una norma di interpretazione autentica e, pertanto, non ha effetti retroattivi e trova esclusiva applicazione alle procedure di gara i cui bandi o avvisi siano pubblicati (nonché alle procedure senza bandi o avvisi, i cui inviti siano inviati), successivamente al 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011;

Il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo codice;

Sono legittime ai sensi dell’art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali;

Nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, co.1, del medesimo codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) – sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti – non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali;

Nelle procedure di gara non disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 6, co. 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, costituisce parametro per lo scrutinio della legittimità della legge di gara che, in assenza di una corrispondente previsione normativa, stabilisca la sanzione della esclusione; conseguentemente, è illegittima – per violazione dell’art. 6, co. 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché sotto il profilo della manifesta sproporzione – la clausola della legge di gara che disciplina una procedura diversa da quelle di massa, nella parte in cui commina la sanzione della esclusione per l’inosservanza di una prescrizione meramente formale ;

Il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione;

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che

– non ha mai partecipato alla gara, o

– che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero

– che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione;

tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile;

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale;

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale – estromesso per atto dell’Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale – ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale come precisato in motivazione.

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Sulla perentorietà del termine previsto dall’articolo 48 comma 2 del Codice degli Appalti

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014 n. 10

L’articolo, 48, comma secondo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che l’aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del commaprimodel medesimo articolo,  devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, di cui al commaprimo, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti

A quali condizioni l’interventore ad opponendum in primo grado può proporre appello?

Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 867 del 24 febbraio 2014

Nel processo amministrativo i soggetti che intervengono spontaneamente nel giudizio, facendo valere un interesse riflesso e non autonomo al mantenimento ovvero alla rimozione del provvedimento impugnato, non hanno titolo per proporre domande nuove al giudice di primo grado ovvero in appello avverso la sentenza da questi resa (fatta eccezione per il capo decisorio che riguardi il loro titolo ad intervenire), salvo che vantino una posizione giuridica autonoma che consenta di qualificare loro alla stregua di soggetti cointeressati ovvero di controinteressati (ancorché non intimati).

Requisiti speciali per la partecipazione alle gare. Nuove indicazioni operative alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici.

In seguito all’evoluzione normativa e giurisprudenziale, relativa al procedimento di verifica dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 48 del D. LGS. 12 aprile 2006, n. 163), l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ha riesaminato la materia – già affrontata con la Determinazione n. 5 del 2009 – con una nuova Determinazione al fine di fornire nuove indicazioni operative alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici.

Sommario

Premessa
1. Ambito di applicazione della procedura.
1.1. Appalti di lavori pubblici e requisiti richiesti.
1.2. Concessioni di servizi e Concessioni di lavori.
1.3. Settori speciali.
2. Requisiti oggetto a verifica.
2.1. Livelli minimi specifici di capacità tecnico-economica e relativa comprova.
2.2. Determinazione del periodo di attività documentabile.
2.3. Mezzi di prova per dimostrare il possesso dei requisiti.
3. Applicazione dell’articolo 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione.
4. Applicazione dell’articolo 48 in caso di avvalimento.
5. Natura dei termini per gli adempimenti previsti dalla norma.
5.1. Natura del termine posto ai concorrenti sorteggiati.
5.2. Modalità di applicazione dell’art. 48, comma 1 bis.
5.3. Verifica sull’aggiudicatario provvisorio e sul secondo graduato.
6. Momento della verifica.
7. Verifica ex art. 48 e d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
8. Presupposti al cui verificarsi si ricollegano le previste misure sanzionatorie.
8.1. Sanzioni irrogate dalla stazione appaltante.
8.2. Sanzioni irrogate dall’Autorità.
8.2.1. Sanzione pecuniaria.
8.2.2. Sospensione dalle gare.

 

La compensazione delle spese in caso di rinuncia al giudizio deve essere concordata fra le parti.

Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza numero 1471 del 11.03.2013

L’abbandono del ricorso è rimesso integralmente a colui che agisce, ed è sottoposto alle sole condizioni della provenienza dalla parte, o dal suo procuratore all’uopo espressamente autorizzato, e dell’intervenuta conoscenza della controparte dell’atto di rinuncia, conoscenza da conseguirsi in modo formale (e quindi con notifica o dichiarazione agli atti, come indica l’articolo 84 c.p.a., ma anche mediante altre forme equipollenti, quali il deposito in udienza dell’atto di rinuncia sottoscritto dalla parte personalmente). Intervenute le dette formalità, spetta infine al giudice pronunciare, espressamente ed a seguito di un accertamento che coinvolga la presenza dei detti requisiti, l’estinzione del giudizio, permanendo, fino a quel momento, il potere del rinunciante di revocare il proprio atto.

Effetto della rinuncia è dal lato sostanziale, quello di determinare la cristallizzazione della situazione dedotta al momento anteriore della proposizione del ricorso, dall’altro lato, di carattere schiettamente processuale, quello di comportare l’obbligo di provvedere al rimborso delle spese sostenute dalla controparte (che tuttavia costituisce una posizione disponibile delle parti costituite, potendovi queste rinunciare).

La differenza tra sopravvenuta carenza di interesse e cessazione della materia del contendere.

Consiglio di Stato, Sez. IV, Sentenza 1477 del 11.03.2013

La sopravvenuta carenza di interesse opera solo quando il nuovo provvedimento non soddisfa integralmente il ricorrente, determinando una nuova valutazione dell’assetto del rapporto tra la pubblica amministrazione e l’amministrato; al contrario, la cessazione della materia del contendere si determina quando l’operato successivo della parte pubblica si rivela integralmente satisfattivo dell’interesse azionato.

BANDO TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici

Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, n. 4 del 10 ottobre 2012

 

1. Orientamenti interpretativi

PARTE I – Adempimenti previsti da disposizioni di legge vigenti

1.  Indicazioni generali

2.  Requisiti di partecipazione

2.1  Requisiti di ordine generale

2.2  Requisiti speciali di partecipazione

3.  Norme a garanzia della qualità e norme di gestione ambientale

4.  Ricorso all’avvalimento

5.  Verifiche sul possesso dei requisiti speciali

6.  Termini per la presentazione delle offerte

7.  Rispetto del divieto di partecipazione plurima/contestuale

7.1  Indicazioni specifiche per la partecipazione dei raggruppamenti temporanei, dei consorzi ordinari e dei consorzi stabili

7.1.1  Principio di corrispondenza

7.1.2  Modifiche soggettive

7.1.3  Raggruppamenti sovrabbondanti

8.  Ricorso al subappalto

9.  Mancato, inesatto o tardivo adempimento alla richiesta di chiarimenti

10.  Disposizioni in materia di presentazione e valutazione delle offerte

10.1 Varianti in sede di offerta

10.2 Soglia di sbarramento

10.3 Offerte anomale

11.  Mancato versamento del contributo all’Autorità

12.  Ulteriori ipotesi specifiche previste da norme

PARTE II – Carenza di elementi essenziali ed incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta

1.  Indicazioni generali

2.  La sottoscrizione dell’offerta

3.  Accettazione delle condizioni generali di contratto

4.  Offerte condizionate, plurime ed in aumento

5.  Presentazione della cauzione provvisoria

6.  Mancata effettuazione del sopralluogo

6.1  Lavori

6.2  Servizi e forniture

PARTE III – Irregolarità concernenti gli adempimenti formali di partecipazione alla gara

1.  Modalità di presentazione delle offerte e delle domande di partecipazione

2.  Difetto di separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica

3.  Modalità di presentazione delle dichiarazioni sostitutive

4.  Utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti

5.  Mezzi di comunicazione tra operatori economici e stazioni appaltanti

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